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    總承包工程項目下指定分包的法律風險預防

    日期:2022-10-14 10:46:14      瀏覽次數:

    一、指定分包定義及法律規制

    指定分包系指業主方(發包方,下同)基于人才、技術、經濟或其他理由考慮將其依法發包給總承包方工程項目的一部分,指定明確施工、材料或服務供應商,進而由總承包方與指定分包人(供應商)建立直接合同關系完成分包工程項目的行為。

    在現有的法律、行政法規層級體系中,尚未有對指定分包行為的法律規制。但從行業主管部門角度看,指定分包行為游離于是非法律之間,屬于行政監管范疇。在2004年4月1日實施,后經修訂的《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》第7條規定:建設單位不得直接指定分包工程承包人。任何單位和個人不得對依法實施的分包活動進行干預。修訂版2013年《工程建設項目施工招標投標辦法》第66條規定:招標人不得直接指定分包人。很顯然,在主管部門看來,指定分包行為違背了市場監管秩序,應予以禁止。但在上述的規范辦法當中,均未見有相應行政處罰等責任后果規定。另有值得注意的是2014(試行)《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法》第5條中是有指定分包的規制要求,但在2019年正式版本發布時,取消了所涉及指定分包的規制要求。2005年1月1日施行,后經修訂的《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第12條則對業主方指定分包導致的工程質量缺陷責任承擔做出了相應處理原則。

    二、指定分包的法律風險

    從現有規定來看,因為指定分包的法律規范層級不足以導致指定分包合同(涉及資質等方面,另議)被認定無效。所以,即便存在業主方指定分包的情形,只要是總承包方與指定分包方簽署了相關的分包合同,依據合同理論相對性原則,就意味著總承包方需依法承擔分包項目下的法律責任后果。最高人民院規定了業主方就指定分包工程質量缺陷承擔過錯責任。但從更多的司法實踐案例看,總承包方同樣是指定分包人工程項目瑕疵履約責任后果的承擔者。同樣,筆者有理由相信,如果業主方指定分包的下游供應商提供材料或服務存在缺陷導致工程項目出現不利責任后果的,總承包方不可避免的需承擔相應的法律責任后果。最高人民法院在(2021)最高法民終1241號《民事判決書》中就總承包方中國核工業華興建設有限公司對業主方南京欣網視訊文化傳播有限公司指定分包導致的工期延誤就沒有得到全部支持,被依法裁判承擔60%的工期延誤責任。筆者于2019年承辦的中國某某集團股份有限公司與湖北長江某某工程有限公司等建設工程施工合同糾紛案件中,由于長江某某公司系業主方指定分包單位且履行了所謂的獨立工程項目內部招標評審,但在總承包合同簽訂過程中,其指定分包人承包的部分工程量全部納入了總承包工程管理、量價、付款審批等考核中。所以導致在后來發生付款糾紛中,導致中國某某公司步步被動,案件處理一波三折。

    三、指定分包的法律風險預防

    雖然指定分包合同的法律有效性會得到司法確認,但在當前情況下,因為存在行政違法性,所以業主方在行使指定分包行為時,往往會利用己方的優勢地位做的更加隱蔽。在此情況下,總承包方為避免責任背鍋,至少應做到以下法律風險防范措施:

    1、明確責任分工,建立、完善總承包單位內的考核制度??偝邪鼏挝粦斸槍こ添椖恐付ǚ职L險的控制明確具體責任部門、人員和指定分包項目詳細考核節點、目標。將考核結果與具體責任部門和人員收入、職責等相互關聯。

    2、合理證據形式鎖定工程項目、材料或服務確系業主方指定分包供應商。諸如會議紀要、工程例會、電話、微信或郵箱等往來溝通函件。在具備條件的情況下,應當簽署三方協議,明確責任原則和界限。因為在實踐中,有時業主方并不希望留下書面證據形式,所以通話、通信或郵箱等證據形式上顯的更為重要。

    3、嚴格審查指定分包人的資質、資信和履約能力。及時運用法務、財務的調查方法對指定分包人進行盡職調查。只有在滿足總承包單位合作條件的分包人,方可與其建立分包合同關系。

    4、對指定分包人的履約行為過程進行跟蹤。不能因為系業主方的指定分包就對其工作日常完全放手不管。從司法實踐的審判案例看,總承包方對指定分包人承擔的責任主要體現在工程質量和工期延誤上,所以對核心的關鍵節點,譬如:隱蔽工程驗收,材料的進場檢驗等必須保持全過程規范管理、監督;對指定分包人履約的工期節點應重點予以關注。

    5、做好指定分包人的履約信息反饋。因為任何指定分包人的不適當履行都可能會導致總承包方的責任連帶,所以在履約過程中,應當對指定分包人的不適當履約行為進行記載、分析或反饋。對總承包方合同履行可能產生重大不利影響的指定分包人,可以動用舉報、法律訴訟等手段,尋求切割、解除分包合同關系。

    綜上所述,筆者認為指定分包合同關系不應為總承包方承接工程項目的附加條件。在無法避免的情況下,應做好與業主方、指定分包方的法律責任切割和過程管理方為上策。

    內容來源: 盈科建房法務通訊

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