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    實際施工人的司法認定及舉證

    日期:2022-9-29 10:26:43      瀏覽次數:

    如果當事人以實際施工人身份主張權利的,可以從以下方面進行舉證:


    1.主體資格證明文件;


    2.合同相對人、承包范圍、承包方式、計價方式;


    3.已完成了全部或部分工程的施工且質量合格;


    4.實際施工人申請追加發包人為被告并要求其在欠付工程款范圍內承擔責任,發包人的合同相對人(施工總承包方或者工程承包方)如不是分包人的合同相對人的,可列為第三人。


    一、最高院及各地高院對“實際施工人”的認定

    “實際施工人”的概念系《建設工程司法解釋》首創。其特指在無效施工合同案件中,如違法招投標、轉包、違法分包的承包人。與之相對應的“施工人”指的是有效施工合同中的承包人。在司法訴訟中,不同法院對實際施工人有不同的理解。有的認為只有處于層層轉包、違法分包等工程承包關系中的最低一層、實際組織進行施工并承擔工程承包風險的才是實際施工人;有的認為,只要是存在層層轉包、違法分包、掛靠等導致承包合同無效的,承包人即為實際施工人。筆者傾向于后者,理由是在多重轉包、分包關系中,查明承包人是否為最低一層、組織建筑工人進行施工并承擔工程承包風險不僅困難較大且并不利于案件的審理。更重要的是,將使得大量的轉包、分包關系中的承包人喪失實際施工人的特殊救濟,工程款矛盾將延續傳導,不利于解決糾紛。對這一問題在沒有明確直接的法律法規規定時,宜從寬把握。

    在21世紀初,國家關于清理工程拖欠款和農民工工資重大部署的背景下,《建設工程司法解釋》的出臺具有鮮明的時代特征——從法律上提供更加明確、有力的保障切實解決農民工工資問題。但是實際施工人條款賦予其突破合同相對性、以司法解釋的方式行使類似“造法”的功能,也備受理論界爭議。而在實務界,由于規定的過于原則性、可操作性不強,實踐中暴露出較多的問題?!矫?,手段與目標的不一致性,直接表現為保護實際施工人的利益并不等于直接保護農民工的利益。一些實際施工人自身資產豐厚、通過訴訟取得相應工程價款,但仍然拖延、克扣、拒付農民工工資。另一方面,對“發包人”的概念,是為涉案工程建設方還是實際施工人的合同相對人的上一層主體,亦存在不同理解。還有一些案件,實際施工人不僅起訴合同相對人,還同時將發包人、總承包人、分包人、再分包人、轉包人等諸多沒有合同關系的主體一并起訴/追加列為被告或者第三人,并不當地提起財產保全等訴訟措施。對此,有些判決創設性地判決上述各方承擔連帶責任,造成各方正常生產經營的極大不便、矛盾對立的大大加深。對裁判者而言亦是如此,比如,原本僅審理實際施工人與其合同相對人的有關10萬元標的的金屬門窗分包合同,當實際施工人起訴發包人后,還不得不核實發包人與總包方之間有關8000多萬元的施工總承包合同項下發包人是否存在欠付工程款,此時則必然要通知總包方作為第三人參加訴訟并要花費大量的時間和精力進行調查核實工作,造成訴累。

    時過境遷,隨著建筑業的快速發展和國家對建筑業的深入管理,農民工工資問題大多可以通過施工單位提交履約保證金、銀行保函擔保等予以解決,“欠薪罪”等入刑已經在整個社會上達成共識。公安、建設部門等行政方式處理農民工問題,相比較司法訴訟或者仲裁途徑,不僅手段更為豐富,效率更高,效果更好。

    正是關注到了該規定在實踐中各種弊端,司法政策逐漸進行限縮,對其進行從嚴把握。各地高院為統一裁判尺度,紛紛出臺了相應的指導意見。如2012年浙江高院《解答》第23條規定:“實際施工人可以向誰主張權利?實際施工人的合同相對人破產、下落不明或資信狀況嚴重惡化,或實際施工人至承包人(總承包人)之間的合同均為無效的,可以依照《建設工程司法解釋》第二十六條第二款的規定,提起包括發包人在內為被告的訴訟?!?015年12月24日,最高院民事審判第一庭庭長程新文法官在《關于當前民事審判工作中的若干具體問題》中著重指出,“對于建設工程司法解釋第二十六條規定,目前實踐中執行得比較混亂,我特別強調一下,要根據該條第一款規定嚴守合同相對性原則,不能隨意擴大該條第二款規定的適用范圍,只有在欠付勞務分包工程款導致無法支付勞務分包關系中農民工工資時,才可以要求發包人在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任,不能隨意擴大發包人責任范圍”。結合相關的精神,即更加明確限縮了該條的適用要件:(1)實際施工人的承包方式為勞務分包,因合同相對人無法支付工程款導致實際施工人無法支付農民工工資;(2)實際施工人與其相對人的合同為無效合同;(3)實際施工人的合同相對方存在下落不明、破產、資信狀況嚴重惡化等導致其缺乏支付能力,實際施工人不提起以發包人或總承包人為被告的訴訟就難以保障權利實現;(4)發包人存在部分欠付工程款,且僅在欠付范圍內承擔責任。

    二、關于實際施工人認定的舉證要點

    首先,主體資格與合同相對人。當事人應當滿足起訴(或仲裁)的主體資格要求,如為法人或者個人。而非法人的項目部、計財處等企業內設部門等均不適格,不再贅述。當實際施工人與合同相對方存在書面合同時,可以直接以合同相對人作為被告。在借名合同的情況下,由名義合同方來起訴。在合同相對人并未加蓋印章的情況下,如合同相對人簽字處系法人、項目經理及其他有權代表、構成表見代理的主體,可以以所在的單位等作為被告,而其他主體簽名,則簽名者往往是可最終溯及的主體。特別是在無書面合同案件中,實際施工人應妥善保管證據,比如簽證單、聯系單、工地例會記錄及簽到表、繳納保證金憑證、領取農民工工資的收款憑證、施工圖紙等證據,甚至是工程款匯付記錄、通話錄音等。在此基礎上,特別要主動提起涉案合同無效的主張并加以補充提供證據,如資質不足、再分包、涉案工程未辦理建設工程規劃許可和建設用地規劃許可等。其次,有關合同內容約定。實際施工人可以舉證其承包范圍、承包方式、價款約定、質量標準等,如通過分包合同、補充協議等材料證明;若沒有簽訂書面合同,可通過自認或施工過程中形成的其他相關書面資料證明,比如工程形象進度交接記錄、工程形象進度報審表、洽商記錄、簽證單、設計變更通知、圖紙會審等施工資料,也可以通過監理工程師、其他分包單位等提供證人證言予以證明。至于具體條款的證據,比如套用定額標準等,在雙方均無明確依據的情況下,可以主張按約定不明處理。再次,所承包的工程質量合格。如涉案工程已整體竣工的竣工驗收報告、竣工備案登記表,所施工的分部分項驗收記錄、下一道工序已施工的證據、單位工程驗收記錄、發包人擅自投入使用的等證據。最后,實際施工人應舉證其符合實際施工人條款限縮適用的規定。如承包方式為勞務分包,合同相對人存在大量訴訟案件、下落不明、被列為失信執行人、破產申請受理裁定等證據,證明合同相對人存在資信下降、破產等情況,不起訴發包人將導致債權難以受償。

    三、實際施工人之合同相對人的反證要點

    作為反證方的抗辯,也應當從合同關系、履行完成、質量合格、已付款金額及結算協議等方面進行抗辯。首先,可以舉證其與實際施工人之間簽訂的合同并未履行,或者其與實際施工人之間不存在書面合同、其將實際施工人主張的工程范圍承包給他人的證據,以此證明雙方不存在合同關系。其次,可以舉證實際施工人所施工的部分工程并未完工、質量不符合設計要求及施工規范,以此拒付工程價款或要求實際施工人予以先行修復。最后,通過合同價款約定、審價報告、結算報告、清償協議、已付款憑證等應付工程款、已付工程款或者清償約定,以此抵銷或者吞并實際施工人所主張的工程價款。

    四、發包人的反證要點

    作為發包人——首先,可以提供實際施工人的合同系有效合同的證據。如實際施工人以專業分包為經業主同意為由主張無效,發包人可以舉證其在總包合同中對專業分包已經做出同意或者批準的約定。其次,發包人可以舉證其與承包人之間已經結算完畢并履行完畢的證據如結算協議等,以此證明不存在欠付工程款的事實。再次,也可以舉證原告涉案工程的承包方式并非是勞務分包而是存在乙供料或者乙方自行承擔大型機械設備和周轉材料等,原告引用實際施工人條款不符合規定。另,發包人可以舉證實際施工人的合同相對人的資產情況,如房產、履約保證金、車輛、銀行存款等,證明即使實際施工人主張的債權得到支持,也不存在客觀上無法得到保護、需要發包人墊付的問題。最后,在涉案工程未經整體竣工驗收,發包人與承包人尚未最終結算的情況下,發包人應當證明其目前不存在欠付工程進度款,如形象進度計劃、月進度報表、款項支付憑證等即可。若要查清楚發包人是否與施工總承包方(工程總承包方)之間存在欠付工程款,當分包人的合同相對人不是施工總承包方(工程總承包方)時,應當予以追加第三人,方能夠查清。當然,該情況定然出現在層層轉包、違法分包的情況中。

    五、需要注意的是,關于實際施工人的司法、仲裁主管與管轄,司法實務界的觀點并不統一

    《建設工程司法解釋》第24條規定:“建設工程施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地?!?015年2月4日,《民事訴訟法解釋》施行后,建設工程施工合同糾紛、建設工程分包合同糾紛等均按照不動產對待實行專屬管轄。故訴訟案件中,約定由非工程所在地管轄無效。但仲裁作為糾紛處理的平行方式,自不受上述規定所限。由于建設工程施工合同糾紛的仲裁案件并未強制專屬管轄,當事人可以選擇非工程所在地的仲裁機構進行仲裁,但易導致案件審理不便,特別是案件涉及評估、鑒定事項等。當然,仲裁管轄應以各方均具有仲裁的意思表示為前提。對于實際施工人權利主張與管轄交織問題的處理,實踐中爭議極大。裁判觀點有:(1)實際施工人以發包人及轉包人(或違法分包人)為共同被告主張權利的,應受發包人與轉包人(或違法分包人)的仲裁管轄約定的約束。(2)實際施工人以發包人及轉包人(或違法分包人)為共同被告主張權利的,應受實際施工人與轉包人(或違法分包人)的仲裁管轄約定的約束。(3)實際施工人僅向轉包人(或違法分包人)主張權利的,后者與發包人的管轄約定對實際施工人沒有約束力。(4)實際施工人僅向發包人主張權利的,不能簡單地理解為是對轉包人(或違法分包人)權利的承繼,不應受轉包人(或違法分包人)與發包人之間仲裁管轄約定的約束。(5)實際施工人向發包人主張權利,不能依據轉包人(或違法分包人)與發包人的仲裁約定提起仲裁申請。

    (6)實際施工人以發包人及轉包人(或違法分包人)為被告主張權利的,發包人不受實際施工人與轉包人(或違法分包人)協議管轄約定的約束,即不能以實際施工人與轉包人(或違法分包人)協議約定管轄來確定案件的管轄權[(2013)民提字第119號]。我們的特別倡議是,仲裁堅持遵從有約從約、無約無束的原則。鑒于實際施工人要求非合同相對人承擔責任系司法解釋的特殊制度安排,當實際施工人以該條款要求非合同相對人承擔責任時,法院或者仲裁機構可以向實際施工人釋明并要求其作出選擇:或接受上游主體的仲裁管轄約定,或放棄要求非合同相對人承擔責任的請求,否則可以駁回起訴或者駁回仲裁申請,以避免濫訴或者不當突破仲裁管轄約定的做法。


    轉載:河北建工知產公眾號

    內容來源:建筑房地產法律圈

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