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    知識長廊

    28條合同審核實務建議

    日期:2022-7-5 9:20:05      瀏覽次數:

    第一部分:宏觀原則建議

    01、拿到合同后,建議不要上來就立即調整修改,可以先快速瀏覽一下合同全文,初步了解合同內容以及己方簽訂該合同為了實現何種目的。

    02、對于較為復雜的交易合同,審核之前需要跟客戶充分溝通,了解清楚己方商業目的、己方的合同角色與地位、商業模式、交易習慣、交易背景及哪些條款不能退讓等。

    03、對于自己不太了解的領域,審核之前要先了解行業規則、行業規范,否則可能不知道審核要點。關于行業交易模式和交易習慣,如果自己完全陌生或者檢索之后依然不太了解的,可以主動向客戶請教,多數客戶還是很愿意告知的,且這樣也可以讓客戶有參與感。

    04、合同審核過程中,尤其是交易合同,要始終秉持促成交易與降低風險兩大審核原則,尤其是促成交易原則,千萬不可僅僅從風險防控角度審核,進而過多提出阻礙性或對抗性建議??蛻魧⒑贤挥陕蓭煂徍藭r,多數目的是:促成交易的前提下,審核合同是否存在較大風險并提供相應的降低或規避風險建議及相關應對方案。在保證合同順利履行的同時,又保障我方當事人的利益,應當是我們最終追求的審核目標。

    05、審核合同過程中,建議不要當語文老師,心態就會舒適很多,除非某一條款存在兩種以上的理解或解釋。如果合同條款的意思表示清晰且符合己方表達目的,建議不要過多地去調整語序、用詞、標點符號等。

    06、審核任一類型合同時,建議首先考慮合同效力問題,即審查該合同是否存在可能導致合同無效的事由。

    07、合同審查之前,需準確判斷合同類型及合同性質。不同類型的合同,交易習慣不同,適用的法律規范也不同。需要注意,千萬不可僅僅根據協議名稱”來判定合同類型,實踐中經常會出現“協議名稱”與“具體合同條款”不一致的情況,而且部分協議包含多層性質不同的法律關系,建議根據合同條款內容全面謹慎判斷。

    08、審核合同具體條款時,可以從每一條款是否“不合理加重我方義務或者不合理限制我方權利”角度出發進行審核,尤其己方為實現該合同目的的核心權利是否受到較大限制。

    09、審核合同過程中,需要注意上下文各個條款之間以及相關配套文件的聯動統一,即對某一條款進行調整時,要時刻注意該條款的調整是否會導致其他條款以及配套文件相關條款隨之變化。同時,也需要注意合同內各項簡稱的上下文統一。

    10、審核合同過程中,可以從降低己方舉證難度的角度進行調整,即該條款如后續出現爭議,該事項的舉證責任歸屬何方、己方是否可以輕易獲取該證據等。

    第二部分:微觀實操建議

    11、合同主體條款:合同主體名稱是否準確無誤:對于自然人,需要提示客戶核實身份證號碼信息或者將身份證復印件作為合同附件;對于法人,需要前往工商網站核實該主體是否存在、名稱是否有誤;合同主體的資質情況:該主體是否有從事某項民事活動的資質;該主體的涉訴情況、被處罰情況等;是否存在遺漏合同主體的情況:如部分交易行為是否需要經過其他民事主體的同意方可進行。

    12、交易架構條款:①當事人設定的交易架構是否完整流暢,是否存在跳空交易步驟問題;②交易環節是否具備較強的可操作性且己方操作難度相對較低;交易環節是否可以進行簡化、重要交易節點是否進行較好控制。

    13、合同標的條款:①為了防止后續爭議,合同標的的描述越清晰具體越好;②合同標的名稱(如貨物的品牌品名、規格型號、主要參數等)是否準確具體;合同標的數量(如貨物的總數量、計量單位、計算方式等)是否約定清晰;合同標的質量以及相關驗收條款是否約定清晰且符合己方要求。

    14、合同價款條款:合同價款是否約定清晰,包含合同價款的計算方式、合同價款包含的具體項目等;②為了避免錯誤,建議所有合同價款同時采用大小寫兩種方式;付款方式、付款時間、收付款賬號等是否約定清晰;④合同價款是否含稅、發票開具要求(如對發票類型的要求、發票開具的時間要求)等。

    15、權利義務條款:①合同雙方或多方各自的權利義務是否約定清晰具體完整;②合同當事人的核心權利義務條款是否對等。實踐中,多數合同項下的當事人地位存在差異,一般很難做到所有條款完全對等,合同弱勢方一般需要作出適當的讓步和妥協,但對于己方的核心權利需要據理力爭。

    16、違約責任條款:①設定違約責任條款時,既需要考慮對方的違約風險,也需要考慮己方的違約風險;②一般情況下,違約責任條款=違約情形+對應的違約責任:違約情形一般是根據雙方各自的權利義務來確定,對于較為復雜的商業交易,違約情形可以區分為“根本違約情形”與“一般違約情形”;③違約責任一般是根據該種違約情形對合同履行的影響程度來具體確定,常見的違約責任設置包含要求違約方支付違約金、賠償損失、繼續履行、解除合同等;④違約責任的設置方式包含概括式、列舉式等,概括式、列舉式各有利弊,列舉+概括也一樣存在缺陷。如何設置違約條款,需要具體結合交易主體地位和交易內容確定。

    17、合同解除條款:①判斷該合同是否需要對合同解除條款予以約定,并非所有的合同均需約定合同解除條款,考量因素包含合同履行方式、合同標的額大小、合同期限、法律關系復雜程度、該合同對己方權益的影響和重要程度等;②如果需要約定,對于解除事由的約定,可以從哪些違約情形的出現會影響到己方核心權利或合同目的的實現;③合同解除條款是否約定了清晰的操作步驟,即合同當事人行使約定解除權的操作步驟是否清晰具體便捷;④是否約定了清晰適宜的合同解除后的相關法律責任。

    18、保密義務條款:①判斷該合同是否需要對保密義務予以約定,并非所有的合同均需約定保密義務;②如果需要約定,需要了解清楚我方的法律地位,是僅為保密信息披露方或僅為保密信息接受方,還是存在雙重身份;保密信息的范圍、保密義務主體適用一方還是雙方或多方、保密期限要求、保密信息的交付方式、保密措施以及相應的違約責任等。

    19、爭議解決條款①合同是否約定了清晰的爭議解決條款;②爭議解決條款是否符合法律規定及己方要求,可以從以下幾個角度進行判斷:是否存在專屬管轄、己方對案件的保密性要求(如選擇法院還是選擇仲裁),己方對案件解決的便利性、效率性及成本要求。

    20、維權成本條款:為了降低己方后續可能存在的維權成本,注意審查合同中是否將相關維權成本(如訴訟費、仲裁費、保全費、訴訟保全擔保費、律師費、差旅費等)及承擔主體約定清晰。一般情況下,如果合同對相關維權成本已事先約定清晰,后續起訴或者仲裁時,可以依據合同約定主張由對方承擔。

    21、通知送達條款:①合同的通知送達條款,主要是為了便于合同在履行過程中及解除合同時,相關事項與文件的溝通、聯系、確認、通知、寄送等;②該條款中合同當事人的聯系方式,亦可在文本首部或文本尾部予以注明;③通知送達條款需重點關注:聯系方式是否完整準確、地址變更后的及時通知義務、各項送達方式的送達時間約定等。

    22、其他合同條款:①上述列舉的相關條款審核建議,僅為實踐中使用頻率較高的合同條款的一般性建議,僅供大家參考;②具體合同的審核,需要結合該合同的具體情況(包括當事人簽訂該合同的背景與目的、該合同涉及的法律法規等),進行詳細具體有針對性地審查與分析,千萬不可生搬硬套。

    第三部分:其他補充建議

    23、合同文本之審核檢查:合同審核建議采用“修訂”或“批注”模式,既是方便自己及客戶查閱,也是對合同相對方的尊重;②實踐中,可以將合同文本打印出來進行審核,一方面便于尋找問題,另一方面也便于形成工作底稿;③合同審核完成后,建議再仔細通讀兩遍,最好是隔一會再讀一遍,有的問題可能當下連讀兩遍不一定能發現,但間隔一段時間,大腦及思維得到了放松調整,效果相對更好;④客戶返回來對方修改過的合同,最好用Word對比功能仔細查閱一下,便于尋找對方調整的地方。有些時候,對方可能會擅自將部分詞語調整成相似詞語(如將“定金”調整成“訂金”)或者擅自刪除某些重要條款。

    24、合同相關之提示事項:①事先與客戶核實清楚,是否需要律師協助談判,是否需要律師代為處理相關行政事項等,盡量將相關問題一次性詢問清楚;②對于合同履行過程中涉及的關鍵證據,需要提示客戶做好證據保存工作(比如發貨證據、驗收證據、發票送達證據等;)③對于合同履行過程中涉及的關鍵節點,需要提示客戶及時向對方主張權利(如對貨物質量提出異議的時間點等)。

    25、學會借助各類工具:①借助國家市場監督管理總局官方網站公布「合同示范文本庫」,參考示范文本的條款設置;借助合同相關的優質自媒體(如法天使、冪律智能等,僅供參考),參考其分享的相關類型合同風險審查清單;③在可以查詢得到的情況下,可以借助行業內龍頭企業的合同,學習其設置的合同架構、相關事項的約定方式等。

    26、建立各類合同模板庫:①在審核合同的過程中,遇到特別好的合同及合同條款,可以記錄下來,后續擬定類似協議時,可以參考借鑒其結構及表達方式;②對于某一類型合同,可以固定一個模板,后續不斷優化完善自己的模板庫,提高合同審核效率。

    27、提升合同審核經驗方法:①多去學習合同相關的法律法規,如《民法典》之合同編、合同相關司法解釋等;②多去了解學習各行各業的交易模式、交易習慣等;③通過裁判文書了解相關行業常見的爭議事項,進而防范合同風險;④平常方便的時候,可以試著自己獨立起草相關合同,然后對比與相關模板的差距,不斷總結反思復盤,訓練自己擬定協議的能力。后續在法庭上,可能需要手寫和解協議。

    28、實務書籍推薦:市面上關于提升合同審核經驗的實務書籍相對較多,大家可以選擇適合自己的進行系統閱讀,便于建立體系化思維,如法天使的《合同起草審查指南:三觀四步法》、雷霆老師的《合同審查精要與實務指南》等(前述推薦僅供參考,大家謹慎判斷決策)。


    (文章來源:公眾號“溫度法律圈”)

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